Negócio Fiduciário. Caracterização, Constituição e Efeitos

Abstract

Na presente investigação, retomamos um estudo que no espaço luso nunca chegou a autonomizar-se. É uma figura jurídica que representa a manifestação do engenho humano na criação de soluções aos seus problemas que constantemente a vida acolhe. O desenvolvimento da técnica e da tecnologia, a transformação rápida de velhos mecanismos de transacção de riqueza e a assimilação pelo direito de novos valores sociais, culturais e económicos através da prática desenvolvida ao longo da história pela comunidade, reabilitaram em alguns casos aspectos estruturais da fiducia e noutros assimilaram novas manifestações, porque constituíam respostas de problemas concretos e juridicamente relevantes. Alguns destes mecanismos a lei tratou de tipificá-los e noutros, através de um mecanismo normativo, que não é de todo novo, operacionaliza-se a atribuição de propriedade fiduciária de um bem, cuja função será a satisfação de interesses do fiduciante. Na verdade, através do princípio da autonomia privada, o direito reconhece a possibilidade da pessoa (singular ou jurídica) poder, dentro da sua massa de bens, separar um determinado acervo e submetê-lo a uma afectação especial, realizando um fim do interesse do seu titular ou de terceiros. Na base deste princípio e utilizando a mesma figura estudada, ela pode servir para preencher alguma insuficiência teleológica das várias incapacidades reguladas na lei, pode servir de garantia para um crédito pessoal ou comercial ou até para gestão de um património com potencialidade de frutificação. A estrutura do negócio fiduciário é, por isso, complexa. A atribuição de titularidade fiduciária de forma plena e exclusiva, mas temporária porque focada a atingir um fim, coloca um outro problema: a existência de um património de afectação, que estará separado do património garantidor da responsabilidade patrimonial das dívidas próprias do fiduciário. Acresce a este problema a teoria do duplo efeito, sacada do contrato de mandato sem representação, enquanto modelo normativo cuja disciplina se aplica ao negócio fiduciário. A transferência do direito de propriedade, logo, de um direito real para o fiduciário, é contraposta com a retransmissão do mesmo direito para o fiduciante que goza de um direito de natureza obrigacional, facto que faz transparecer a existência de dois negócios, mas que afinal devido a causa fiduciae é um negócio unitário. Sempre na esteira da complexidade do negócio fiduciário, a constatação de alguma dificuldade de controlar o exercício do direito de propriedade não é bastante para desmerecer a tutela devida ao fiduciante. Como sabemos, o contrato é a lei das partes, logo, os fins para o qual a atribuição da posição de titular fiduciário e a consequente afectação dos bens constituem uma baliza na qual deve ser exercido o direito, para além dos remédios que ordem jurídica oferece. A afectação patrimonial constitui também um indicativo dos poderes e deveres dos sujeitos que ocupam as diversas posições fiduciárias. Detectados vários casos no direito positivos de afectação funcional e consequente separação patrimonial de quem é investido na titularidade fiduciária, parece começarem a desaparecer as dificuldades de admissibilidade do negócio fiduciário. O negócio fiduciário, já referido, é dogmaticamente complexa e experimenta alguma incerteza no campo conceitual; para não contribuirmos ao problema, adoptamos um conceito expansionista, capaz de abarcar na sua estrutura as relações fiduciárias de origem romanística, germânica e anglo-saxónica (e também latino-americana). Estruturar um conceito que seja capaz de receber as diversas manifestações de posições fiduciárias não é tarefa fácil, e se juntarmos o facto de que a lei não oferece um conceito sobre a figura e a doutrina não se encontra em consensos, o estudo da figura jurídica torna-se uma verdadeira vexata quaestio. Por isso, a necessidade de realizar-se um estudo das fontes do negócio fiduciário no Direito Romano, Germânico e Anglo-Saxónico, bem como de um Estudo Comparado traduziu-se numa prioridade.