Direitos fundamentais e ordens profissionais : em especial, do direito de inscição nas ordens

Abstract

1.ªtese: O profissional licenciado não é só titular da liberdade de profissão. É também, pela habilitação, titular da liberdade de ciência. Por isso se dá aqui um vero concurso, por cruzamento, das duas liberdades. Isto porque: (1) A liberdade de profissão é antes do mais vida e liberdade, leia-se liberdade geral de actuação, leia-se direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Os bens jurídicos contíguos são esses. A inserção sistemática do direito na Constituição portuguesa demonstra-o. (2) Assim sendo, sobreleva nela a dimensão subjectiva; e é a partir dessa dimensão subjectiva que se deve delimitar o grau de liberdade de conformação do legislador ordinário. (3) Embora tal não decorra, textualmente, do enunciado do direito fundamental, deve distinguir-se – como no direito alemão e no direito espanhol – entre liberdade de escolha (de profissão) e liberdade de exercício. A liberdade de conformação do legislador que a Constituição lhe confere para harmonizar a liberdade – de pendor primacialmente subjectivizante – com os seus vínculos sociais é menor no momento da escolha e maior no do exercício. (4) O conteúdo essencial do direito está na imagem social da profissão. (5) A harmonização entre este núcleo irredutivelmente protegido e a vinculação da liberdade à satisfação de outros bens e interesses constitucionalmente protegidas é feita pelo direito infra-constitucional, que exige a existência de profissões tituladas. (6) Mas a habilitação técnico-científica é a única restrição admissível à liberdade de escolha de profissão. (8) Ora, tal habilitação, quando universitariamente titulada, tem por fundamento a liberdade de ciência, na sua vertente objectiva. Mas ao invés da liberdade de profissão a liberdade de ciência é de pendor sobretudo objectivizante. Exerce-se graças a direitos que resultam da sua dimensão positiva: direito à efectivação de estruturas organizacionais e procedimentais aptas a apurar, com justiça e imparcialidade, quem sabe e quem não sabe. Quem se preparou – quem se habilitou – sabe. É capaz, como o exige a Constituição. E preparou-se e habilitou-se graças ao exercício da liberdade de ciência, na sua dimensão objectiva – e, logo, na sua dimensão positiva. O profissional licenciado é (também) titular desta liberdade.

2.ª tese: Há uma identidade de natureza entre os direitos subjectivos fundados na lei (direito potestativo de inscrição nas Ordens profissionais) e na Constituição (liberdades de profissão e de ciência como feixes de posições jusfundamentais que incluem verdadeiras «competências»), pois o direito fundamental como um todo é tanto composto por liberdades quanto por competências, estando adstrita à norma consagradora da liberdade (possibilitadora de comportamentos alternativos) outras normas constitutivas de poderes ou competências, as que regulam a inscrição nas Ordens. Aos deveres públicos de organização e procedimento que decorrem, positivamente, da dimensão objectiva das liberdades de profissão e ciência, corresponde um vero direito potestativo à inscrição na respectiva Ordem do titular dessas liberdades.