O perigo em direito penal : contributo para a sua fundamentação e compreensão dogmáticas

Abstract

Apontamos, sinteticamente, algumas das proposições dogmático-penais que talvez, na diferente multiplicidade, se tenham insinuado e mostrado mais determinantes no nosso estudo: 1. O ordenamento penal não é um universum mas sim um autêntico multiversum com unidade e específica intencionalidade jurídica. 2. A legitimação é um centro gerador de normatividade que se estrutura em três diferentes níveis. 2.1. Enquanto momento de julgamento da validez; 2.2. Enquanto momento crítico da própria validez; 2.3. Enquanto instrumentum de aferição do sentido jurídico-dogmático que sustenta a compreensão do direito. 3. O bem jurídico é um nódulo problemático que radicaliza um valor, mas é sobretudo um topos argumentativo por onde se pode operar a mediação entre o direito penal e o direito constitucional. 3.1. Porque topos argumentativo é ainda capaz, em veste analítica, de surpreender as curvas de (in)diferença que se podem detectar entre a protecção constitucional e a protecção penal de determinados bens jurídicos. 4. As ordens jurídicas penal e constitucional são ordenamentos de protecção fragmentária de bens jurídicos. 4.1. A fragmentaridade em direito penal não é só expressão da protecção de um ou de outro bem jurídico mas, do mesmo passo, expressão do modo típico como se realiza aquela protecção. 5. O cuidado originário é o núcleo estruturante da primeira relação onto-antropológica do cuidado-de-perigo no qual se fundam as comunidades humanas. 6. O perigo é, indiscutivelmente, uma categoria autónoma no seio do direito penal. 6.1. A refracção jurídico-penal da relação onto-antropológica do cuidado-de-perigo é «cânone» suficientemente denso para iluminar e sustentar compreensivamente a acção, o ilícito-típico e a culpa; 6.2. Dentro deste quadro o crime postula-se, pois, como uma perversão da primitiva relação de cuidado-de-perigo; 6.3. O cuidado-de-perigo é categoria do pensamento penal que apoia o foco interpretativo e fundante dos elementos estruturais que sustentam dogmaticamente a infracção penal relevante; 6.4. O cuidado-de-perigo é também constituens do critério de diferenciação qualitativa entre o ilícito penal e o ilícito de mera ordenação social. 7. Na negligência, particularmente no dever objectivo de cuidado, a relação de cuidado ganha específica e notória acuidade e é por um seu correcto interpretar que se podem e devem fundamentar muitas das soluções encontradas na nossa lei. 7.1. As regras de cuidado são cristalizações particularmente sensíveis da mediação interpretativa que a relação de cuidado primeva faz desencadear ao nível da relevante discursividade jurídico-penal negligente e mesmo dolosa; 7.2. Também aqui o perigo se manifesta como noção normativa e relacional. 8. A criminalização de condutas desencadeadoras de situações de pôr-em-perigo é materialmente legítima. 8.1. Legitimidade que lhe advém, entre outras razões fortes, da inexistência de desconformidade entre aquela forma típica de incriminação e os princípios nucleares da Lei Fundamental. 9. O topos radical para uma exacta definição do conteúdo legitimador com que devem ser aferidas as condutas incriminadoras encontra-se no princípio da ofensividade - tendo como horizonte compreensivo e integrativo a expressiva nomenclatura do bem jurídico -, o qual se estrutura em três diferentes níveis. 9.1. Enquanto ofensividade de dano/violação; 9.2. Enquanto ofensividade de concreto pôr-em- perigo; 9.3. Enquanto ofensividade de cuidado-de-perigo.