Title: A Jurisdição na Internet segundo o Regulamento 44/2001 (e as alternativas extrajudiciais e tecnológicas)
Authors: Pereira, Alexandre Libório Dias 
Keywords: Direito;Internet;Tribunal competente;Lei aplicável;Ciberespaço
Issue Date: 2001
Abstract: Introdução. 1. A falácia do tecnologismo anárquico (ou por que é que às vezes o sonho de uns é o pesadelo de outros). 1.1. O papel do direito na regulação da Internet e a alegada (in)competência dos juristas. 1.2. O desenvolvimento caótico da Internet. 1.3. A “anarquia em linha” e o “woodstock electrónico”. 1.4. A soberania dos tecnologos revolucionários. 1.5. Tempo real e tempo judicial. 1.6. A suposta obsolescência do Estado, da Lei e dos Tribunais. 1.7. A sobrevivência dos juristas. 1.8. O deleite do pós-modernismo jurídico. 2. A construção jurídica da sociedade da informação. 2.1. As liberdades mercantis na directiva sobre o comércio electrónico. 2.2. O Diktat do liberalismo económico. 2.3. Auto-regulação, ADRs e justiça privada. 2.4. O acervo comunitário da sociedade da informação. 2.5. A sociedade da informação como zona de soberania da União Europeia. I. O Problema da Jurisdição na Internet. 1. A natureza “multi-jurisdicional” da Internet. 1.1. As questões da jurisdição (competência judiciária, lei aplicável, reconhecimento e execução de sentenças). 1.2. Delimitação do objecto principal do estudo à competência judiciária (privada). 2. Principais fontes. 2.1. O Código de Processo Civil. 2.2. As Convenções de Bruxelas (1968) e de Lugano (1988). 2.3. O Regulamento (CE) n.º 44/2001 do Conselho de 22 de Dezembro de 2000. 2.4. O projecto alterado de Convenção de Haia. 3. Do direito conflitual adjectivo em geral. 3.1. Uma hipótese (complexa) de trabalho. 3.2. Interesses e valores em ponderação (equilíbrio entre as partes, acesso à justiça, exigibilidade do foro, conexão razoável, liberdade contratual, protecção da parte mais fraca, boa administração da justiça). II. A liberdade de circulação de decisões em matéria civil e comercial e o Regulamento 44/2001 do Conselho da União Europeia. 1. A regra geral do foro do domicílio do demandado. 1.1. O regime de determinação do domicílio. 1.2. O critério do local de estabelecimento na Directiva sobre o comércio electrónico: a irrelevância da localização dos suportes tecnológicos e a importância do local do centro das actividades.1.3. A identificabilidade do prestador segundo o regime das informações a prestar. 2. As competências especiais. 2.1. A dificuldade de determinação do forum delicti comissi na responsabilidade extracontratual na Internet. 2.1.1. A insuficiência do critério do foro do país origem previsto na Directiva Satélite e Cabo. 2.1.2. A teoria da ubiquidade na jurisprudência Fiona Shevill do TJCE. 2.1.3. A multiplicação fragmentadora dos fora dos países de acessibilidade. 2.1.4. O princípio da territorialidade dos direitos de propriedade intelectual. 2.1.5. Os paraísos digitais e a isenção de responsabilidade dos ISP. 2.1.6. A teoria Bogsch da doutrina germânica e seu acolhimento na jurisprudência. 2.1.7. A razoabilidade da conexão segundo a doutrina dos níveis de interactividade (level of interactivity). 2.1.8. O projecto de Convenção de Haia e sua apreciação pelo grupo de peritos no domínio do comércio electrónico. 2.1.9. A fluidez do critério e o papel da jurisprudência. 2.2. O foro do local de cumprimento da obrigação na responsabilidade contratual. 2.2.1. A complexidade de determinação do foro nos contratos electrónicos tout court. 2.2.2. A difícil distinção entre contratos de venda e de prestação de serviços no comércio electrónico directo. 2.2.3. O relevo da questão prévia. 2.2.4. A discussão no âmbito do projecto de Convenção de Haia e a proposta de um novo critério inspirado na Lei Modelo UNCITRAL sobre comércio electrónico. 2.2.5. A solução da UCITA relativamente à lei aplicável. 2.3. Os pactos atributivos de jurisdição e os contratos de consumo. 2.3.1. A competência exclusiva do foro designado pelas partes. 2.3.2. A equivalência da forma escrita a qualquer comunicação por via electrónica que permita um registo duradouro do pacto. 2.3.3. Limites à liberdade contratual impostos pelo princípio da protecção da parte mais fraca, em especial o consumidor. 2.3.3.1. As diferentes noções de consumidor do Regulamento e da Directiva sobre o comércio electrónico. 2.3.3.2. A competência especial do foro do domicílio do consumidor (e a lei aplicável segundo a Convenção de Roma). 2.3.3.3. O critério da direcção de actividade “por quaisquer meios” abrange o comércio internetico. 2.4. A possível desprotecção do consumidor no Regulamento 44/2001. 2.4.1. A eficácia dos pactos derrogatórios da competência especial do foro do domicílio do consumidor que lhe permitam recorrer a foros terceiros. 2.4.2. A interpretação do Regulamento segundo o princípio que o norteia, de modo a salvaguardar a razoabilidade do legislador. 2.4.3. A possível contrariedade de tal pacto em face dos direitos comunitário e interno das cláusulas abusivas. 2.4.4. O papel da jurisprudência. 3. As competências exclusivas. 3.1. A validade dos direitos de propriedade intelectual sujeitos a registo ou depósito e a competência exclusiva do foro do país de registo. 3.2. O princípio da boa administração da justiça e o problema do super-fora. 3.3. A solução do projecto alterado da Convenção de Haia e o critério das acções conexas. 3.4. Apontamento de direito comparado sobre a situação jurídica japonesa. 3.5. Questões em aberto. 3.5.1. O silêncio do legislador em matéria de direitos de autor e figuras afins. 3.6.2. O problema da natureza do registo dos nomes de domínio em Portugal e referência à Anticybersquatting Consumer Protection Act. III. Os ADRs e a «Jurisdição Técnica». 1 . A teia jurídica extrajudicial. 2 . «Technopol» e «Cyberspy» (Echelon). 2.1. As empresas de serviços de monitorização da Internet. 2.2. Os serviços de segurança cibernética privada. 2.3. Os motores de pesquisa e a violação da privacidade. 2.4. A protecção dos dados pessoais nas duas costas do Atlântico e o recurso ao “porto seguro”. 3. A arbitragem electrónica: rumo ao Dr. Iuris Computer? 3.1. A necessidade de adaptação das leis de arbitragem aos novos desafios no contexto da Convenção de Nova Iorque. 3.2. A promoção dos mecanismos de resolução extrajudicial de conflitos pela Directiva sobre o comércio electrónico, incluindo a arbitragem electrónica. 3.3. As restrições à liberdade de prestação de serviços da sociedade da informação e as exigências do domínio coordenado. 3.4. A convergência procedimental transatlântica em face da divergência substancial de níveis de protecção. 4 . O papel dos intermediários técnicos. 4.1. Os procedimentos de notice and take down da Digital Millennium Copyright Act. 4.2. O sistema administrativo de resolução de conflitos relativos a nomes de domínio implementado pela ICANN segundo as recomendações do WIPO Internet Domain Name Process. 5 .Sistemas técnicos de protecção e de gestão de direitos de propriedade intelectual. 5.1. As tecnologias robustas (cifragem, estenografia e envelopes critpográficos). 5.2. Da exclusividade jurídica à exclusividade técnica. 5.3. Os Tratados da OMPI e a repressão da pirataria do consumidor. 5.4. A directiva sobre bases de dados, a directiva sobre direito de autor na sociedade da informação e o monopólio da informação. 5.5. A protecção dos serviços de acesso condicional na Directiva 98/84/CE. 5.6. O admirável “código” da propriedade (tecno)digital e dos direitos de acesso. 5.7. A lei do código técnico e o fim da “desobediência civil”. Conclusão.
Description: Jurisdiction in Internet according to EU Regulation 44/2001 (and the extrajudicial and technological alternatives). What will be the role of Law in the configuration of normative patterns of the Internet? Are jurists competent to deal with e-businesses or are they condemned to extinction in this new environment? Does the traditional legal normative arsenal fit the new requirements of the digital economy and the information society? Do States have sovereignty over cyberspace or is it a “territory” free and independent of State Law as the revolutionary “technologies” have argued? This paper, which evolved from a communication presented to the International Conference on Cyber Law organized by the Luso-American Foundation in June 2001, addresses these issues, beginning with the idea that the “revolutionary prophecy” is far from true, and that in this apparent vacuum of State Law a new entity clearly stands affirming its sovereignty over many zones of cyberspace: the European Union. In particular, this essay analyses how the new EU Regulation on jurisdiction on civil and commercial matters (44/2001) provides criteria to the determination of the competent national courts in situations of contractual and extra-contractual liability, and provides exclusive competencies for certain situations. The problem of jurisdiction is informed by a requirement of equilibrium among the parties in order to guarantee access to justice. In this sense, the principle of fairness of the court is provided by the existence of a reasonable connection between the forum and the case. Provisions of the Regulation concerning extra-contractual liability (forum delicti commissi) need special concretization by the courts in order to prevent not only “legal e-heavens” but also the dilution of the territoriality principle that inform many rights affected by e-communications, in special intellectual property rights. Having in consideration the “doing business” US case-law, as well as the Fiona Shevill precedent of the EU Court of Justice and the German Bogsch Theory, it is argued that the court of the country of accessibility of the message shall deny competence if there is no substantial interactivity with that country and the law of the country of origin assures adequate protection at least according to legal standards set up by international instruments. Then, concerning the provisions on contractual liability provided by the Regulation, several questions are also raised. To begin with, it is difficult to determine the place of accomplishment in situations of direct e-commerce, in particular due to the open discussion concerning the distinction between provision of services and delivery of digital goods. Moreover, the principle of freedom of contract is limited in order to protect the weakest party (i.e. the consumer). However, literally it seems that the EU Regulation will turn out such protection of the weakest party in a mere “legal risk”, having in mind the possibilities afforded to the parties. Furthermore, the principle of good administration of justice sets up specific rules of competence concerning rights that are granted upon registration or deposit, such as patent and trademark rights. An open issue is the status of domain names rights; it is argued however that they shall be treated as rights that are granted upon public registration. Another dimension of jurisdiction in Internet addressed in this work is the mechanisms of alternative dispute resolution (ADR) and the so-called “technical jurisdiction”. The e-commerce directive promotes ADR, including by electronic means (e-arbitrage). However, it is not clear how the rights of parties and other issues shall be addressed. On the other hand, ADR seems also to mean “Administrative” Dispute Resolution, since a clear tendency is being affirmed in order to set up dispute resolution by administrative bodies instead of by the courts. Finally, “technical jurisdiction” is applied to protect copyright and related rights, as well as conditional access services, in terms that technology is called to prevent what technology makes possible (i.e. electronic reproductions of copyrighted works), and law is called to reinforce such technical protection. However, this “technical jurisdiction” place a number of public policy concerns, namely the promotion of interoperable computer systems and free access to public information.
URI: http://hdl.handle.net/10316/28775
Rights: openAccess
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