Manipulación de mercado y nuevas tecnologias: el caso de las negociaciones de alta frecuencia (high-frequency trading)

Abstract

Los progresivos avances tecnológicos y sus reflejos en los más variados ámbitos de la sociedad son una realidad prácticamente irrefutable en el mundo contemporáneo. Un ejemplo de ello es el desarrollo y uso paulatino de sistemas informáticos capaces de capturar y procesar una inmensidad de datos y, en un corto período de tiempo y sin mayores interferencias humanas, interpretarlos y, a partir de este «aprendizaje», llegar a respuestas y realizar tareas para las que no necesariamente estarían programados. Estamos hablando de la inteligencia artificial. Este conjunto de innovaciones repercute también en el mercado de capitales, posibilitando la realización de actividades de negociación basadas en el uso de algoritmos, que utilizan como input, informaciones del mercado en tiempo real, y tienen como output, decisiones automatizadas, como emisiones, modificaciones o cancelaciones de órdenes de compra y venta. Sin embargo, observamos que, a pesar de algunos beneficios para la liquidez del mercado, las llamadas negociaciones algorítmicas de alta frecuencia (HFT) también presentan riesgos. Además de posibles daños derivados del mal funcionamiento del algoritmo, estas pueden ser instrumentos para la ejecución de estrategias ilícitas dirigidas a la manipulación del mercado, como el spoofing y el layering. En vista de lo anterior, el objetivo de este trabajo es responder a dos cuestiones principales: las estrategias de mercado que hacen uso de técnicas de negociación de alta frecuencia, ¿pueden ser consideradas «manipulación de mercado», en los términos previstos, por ejemplo, por el Artículo 284.1.1.º y 2.º del CP Español? En ese caso y considerando el uso de algoritmos «inteligentes» en estas operaciones, ¿qué obstáculos existirían en esta subsunción y cuáles serían las posibles alternativas para superarlos? Para responder a estas preguntas, realizaremos un estudio inicial sobre qué podemos entender efectivamente por HFT y cuáles serían sus beneficios y riesgos. Posteriormente, demostraremos, a partir de una metodología deductiva, que la imputación penal de estas estrategias como manipulación de mercado encuentra dificultades en aquellas hipótesis en las que existe un mal funcionamiento o imprevisibilidad del output de los algoritmos, lo que puede atestar la necesidad, no sólo de un reforzamiento preventivo, reglamentario y fiscalizador estatal, sino también de nuevas tipificaciones de las modalidades culposa y de omisión.