A renúncia tácita do credor à indivisibilidade da hipoteca

Abstract

Considering a concrete factual problem from actual cases discussed in the Portuguese courts, the author analyses the legal regimes of Mortgage, Waiver, Tacit Negotiating Statement and, after defining indivisibility in relation to the mortgage and delimiting its scope, seeks to address the question of the admissibility of the creditor’s tacit waiver to that very characteristic of the referred lien. The starting point is the legal relationship established between the contractor who builds the building and who constitutes it in horizontal property, the bank that finances the construction and which benefits from the mortgage built on the land before the construction starts and the buyer of one parcel of that building. In some cases, at the end of the construction of the building and at the time of selling the parcels, the contractor, already in serious economic difficulties, manages to convince the person interested in the acquisition of the parcel to conclude the purchase and sale contract without canceling the mortgage that encumbrances the parcel, promising, verbally or even in the broadcast title itself, that will do it later. On other occasions, the bank agrees to cancel the mortgage of a single installment, or of some of them, upon payment by the respective owner or holders of only part of the amount owed by the contractor, proportional or not to the value of the installment or installments in question in the context of horizontal property. The question that is proposed to be addressed and analyzed can be summed up in the following problematic statement: can the behavior of the mortgage lender constitute a tacit waiver of the indivisibility of the voluntary mortgage? And, if so, in what terms? The way forward will imply an incursion by the mortgage, waiver and tacit declaration institutions in Portuguese law, with an answer to the question posed.

Equacionando um problema factual concreto a partir de casos reais discutidos nos tribunais portugueses, o autor analisa os regimes jurídicos da hipoteca, da renúncia, da declaração negocial tácita e, depois de definir a indivisibilidade na sua relação com a hipoteca, delimitando o seu âmbito de aplicação, procura responder à questão da admissibilidade da renúncia tácita do credor hipotecário à característica do apontado direito real de garantia. O ponto de partida é a relação jurídica que se estabelece entre o empreiteiro que constrói o edifício e que o constitui em propriedade horizontal, a entidade bancária que financia a construção e que beneficia da hipoteca constituída sobre o terreno antes do início da construção e o adquirente de fracção daquele edifício. Em concreto e não raras vezes, no final da construção do edifício e no momento da vender as fracções, o empreiteiro, já em sérias dificuldades económicas, consegue convencer o interessado na aquisição da fracção a celebrar o contrato de compra e venda sem distratar a hipoteca que onera a fracção, prometendo-lhe, verbalmente ou até no próprio título de transmissão, que o fará mais tarde. Apesar de receber o valor pecuniário do preço acordado ou parte dele, o empreiteiro acaba por não cumprir o combinado, porque não consegue honrar os compromissos financeiros com a entidade bancária, levando a que esta, que pretende a restituição dos valores que lhe entregou, exija dos adquirentes das fracções os referidos valores e, no limite, proponha contra estes acções executivas valendo-se, em primeira linha, das características da hipoteca como direito real de garantia, portanto, da sequela e da prevalência inerentes ao direito e, em segunda linha, exigindo a cada um dos titulares das fracções oneradas a totalidade do valor a haver do empreiteiro relapso e não apenas uma parte, valendo-se, aqui, da característica da indivisibilidade da hipoteca. A factualidade adensa-se e o enquadramento jurídico complexifica-se quando a entidade bancária, de acordo com os seus interesses e em momento posterior, aceita distratar a hipoteca de uma só fracção, ou de algumas delas, mediante o pagamento pelo respectivo titular ou titulares de apenas uma parte do valor em dívida pelo empreiteiro, proporcional, ou não, ao valor da fracção ou das fracções em causa no contexto da propriedade horizontal. Em face deste exemplo concreto, a questão que se propõe abordar e analisar pode resumir-se no seguinte enunciado problemático: pode o comportamento do credor hipotecário constituir uma renúncia tácita à indivisibilidade da hipoteca voluntária? E, respondendo-se afirmativamente, em que termos? O caminho a percorrer implicará uma incursão pelos institutos da hipoteca, da renúncia e da declaração tácita no direito português, ensaiando-se uma resposta à questão formulada.