Panorama de aplicação dos direitos fundamentais

Abstract

Due to its origin linked to political statements, fundamental rights are usually related to norms of great generalization, which creates difficulties in its application. The use of suitable methods, concepts and interpretation procedures can help overcome this kind of problem. According to this methodological view, fundamental rights usually take the form of principles, although its text may eventually be structured as a rule (a category of easiest operation). It is also traditional in law, the division of legal norms into two parts, the operative fact (also called protasis or factual predicate) and the legal consequence (operative facts are the conditions of what is to happen, the consequent). A widely accepted theory divides operative fact (of fundamental rights) into another two parts: what is protected and what can violate what is protected, because, if the opposite event had happened to what is protected, we would have the operative fact satisfied for the consequent to occur. Thus, a fundamental right would generate the effect of making unconstitutional an act that was contrary to it. This does not explain, nevertheless, the fundamental right´s effect of inspiring the interpretation of all law system. This theory also presents confusion with another consequence of fundamental rights: when a right is considered as a fundamental right, this has the effect of making this (fundamental) right being integrated into the system's validity parameters, which is true even if nothing contradicts it - that is the legal consequence. Unconstitutionality is another consequence: the consequence of the unconstitutional act violates the system's constitutional validity parameter (which includes fundamental rights). They are, in fact, two phenomena, when the criticized theory sees only one. Therefore, the operative fact of fundamental rights is only formed by what is protected. There is another aspect: operative fact with provisional wider dimensions allows more control over interpretation. There is even greater control when the text of a fundamental right is structured as a rule, but it becomes more complex in case of overruling. When fundamental rights collide, criteria such as proportionality and reasonableness should be used. Furthermore, within what is protected in a fundamental right, it is considered to have a core, and the interpretation cannot admit its violation.

Em razão de sua origem ligada a declarações de natureza política, os direitos fundamentais relacionam-se normalmente a normas de baixa densidade, o que gera dificuldades em sua aplicação. Pode contribuir à superação dessa espécie de problema o uso de adequados métodos, conceitos e procedimentos de interpretação. De acordo com essa visão metodológica, os direitos fundamentais usualmente assumem a forma de princípios, embora seu texto eventualmente possa se estruturar como uma regra (categoria de mais fácil operacionalização). É também tradicional, no Direito, a bipartição da norma jurídica em suporte fático e consequência jurídica (o primeiro seriam as condições para ocorrer o segundo componente). Teoria de grande aceitação divide o suporte fático (dos direitos fundamentais) em dois elementos: o que se protege (âmbito de proteção) e aquilo contra que se protege (intervenção), porque, se ocorresse o evento contrário ao que se tutela, estaria satisfeito o suporte fático e, logo, deflagrar-se-ia a consequência jurídica (eficácia). Assim, o direito fundamental geraria o efeito de tornar inconstitucional ato que lhe fosse contrário. Isso não explica, contudo, o efeito de o direito fundamental servir de baliza hermenêutica a todo o sistema jurídico. Igualmente, essa teoria confunde outra consequência dos direitos fundamentais: quando um direito é considerado como um direito fundamental, tal gera, desde logo, o efeito de esse direito se integrar aos parâmetros de validade do sistema, o que é verdadeiro mesmo se nada o contrariar - essa é a consequência jurídica. A inconstitucionalidade é outra consequência: a consequência de o ato inconstitucional infringir o parâmetro de validade constitucional do sistema (o que incluem os direitos fundamentais). São, em verdade, dois fenômenos, quando a teoria criticada vê apenas um. Em outras palavras, a inconstitucionalidade é característica do ato inconstitucional, não do direito fundamental. Portanto, o suporte fático dos direitos fundamentais é formado apenas por aquilo que é protegido. Outro aspecto é o de que favorece mais controle à atividade da interpretação quando o suporte fático é considerado em dimensões provisoriamente mais amplas. Ainda maior controle se verifica na hipótese de o texto estar estruturado como regra - o que, entretanto, passa a ser mais complexo se for caso de superação. Quando colidirem direitos fundamentais, devem ser usados critérios como a proporcionalidade e a razoabilidade. Igualmente, considera-se haver, dentro do âmbito de proteção dos direitos fundamentais, um núcleo, que a interpretação não deveria condescender a violações.