Do princípio da igualdade dos progenitores ao princípio da inseparabilidade dos filhos

Abstract

Regista-se, atualmente, uma alteração do modelo do Direito da Família, em que o valor da estabilidade da instituição cede perante a tutela dos interesses dos indivíduos, quer quanto às relações intersubjetivas, quer no que respeita aos direitos fundamentais de cada um dos seus membros, especialmente, os filhos menores, onde a dimensão afetiva conquistou uma visibilidade jurídica nunca dantes conhecida, sob pena de os laços que entre si se estabelecem não poderem ser denominados como vínculos familiares. Correspondendo a guarda legal ou jurídica e a residência alternada com os dois progenitores a modalidades do mesmo denominador comum que é a guarda conjunta, ou melhor, o exercício conjunto das responsabilidades parentais, e sendo este, nas questões de particular importância para a vida do filho, salvo nos casos de urgência manifesta, o regime-regra proposto pelo legislador da Reforma de 2008 (DL nº 61/2008, de 31 de outubro), de natureza imperativa e de ordem pública, nos precisos termos que vigoravam na constância do matrimónio, o modelo da residência alternada deve, por maioria de razão, ser consagrado, face ao da guarda legal, independentemente, do acordo dos progenitores, com o único limite de se demonstrar um «compelling interest», ou seja, de o mesmo ser julgado contrário aos interesses dos filhos, como via de realização da parentalidade positiva, por um lado, e de preservação da necessidade da vinculação afetiva da criança ou jovem menor, por outro. Qualquer construção jurídica que, em nome do legítimo direito dos cônjuges à dissolução do contrato de casamento que celebraram, conduza à possibilidade de ser quebrado o vínculo afetivo que estabeleceram com os filhos menores, com a consequente exclusão do progenitor não residente em participar na sua educação ativa, contra a sua vontade, afronta os princípios constitucionais da igualdade dos cônjuges e dos progenitores na educação e manutenção dos filhos e da inseparabilidade uns dos outros, que se encontram, inextrincavelmente, entrelaçados. Subjacente ao exercício conjunto das responsabilidades parentais encontra-se o ideário da manutenção do mito da família não cindida, de modo a realizar uma transição mais tranquila para a nova filosofia da perenidade do «casal parental», apesar do desaparecimento e precariedade do «casal conjugal», substitutivo da anterior convicção profunda da sociedade quanto à indissolubilidade do casamento, em cujo contexto o biologismo confere expressão e constitui o último sustentáculo da visão romântica da família unida, como célula básica e estruturante da sociedade. Não podendo o paradigma da parentalidade ter como único suporte o critério biológico, quando não sustentado, de igual modo, em critérios de responsabilidade e de relação, é notória a dificuldade em superar o preconceito biologista, ou seja, a ideia subjacente da complementaridade homem/mulher, ou, pelo menos, do binómio afetivo da relação a dois, com vista a um adequado exercício da função parental.

There is today an ongoing shift in Family Law in which the stability of the institution is losing precedence over the superior interests of the individuals, namely in favour of their intersubjective relationships and the fundamental rights of each of its members, including most importantly those concerning minors. Indeed, the affective dimension has seized an unprecedented standing in judicial settings, in recognition that its disregard fundamentally negates the bonds that pre-exist within a family. In view of joint custody, that is, the shared right to exercise parental responsibilities, being proposed by the legislator of the 2008 Reform (Decree-law no. 61/2008, of October 31, published in the Official Gazette of the Portuguese Republic) as the default model of child custody, and considering its current subdivision in two dominant forms of implementation, joint legal custody and joint physical custody, a case is made here in favor of the latter being established as the preferred choice, independently of whether an agreement between both parents can be reached, except when deemed harmful to the best interests of the minor(s), since it permits the continued exercise of positive parenting and safeguards the youth-parent affective bond. Any judicial construct arising from the legitimate right of the spouses to file for divorce that opens the possibility of severing the emotional bond with their minor children, and the consequent exclusion of the non-resident parent from maintaining an active role in their education, against his/her will, is deemed contrary to the constitutional provisions that guarantee equal rights in marriage to both spouses as well as to both parents in the upbringing of their progeny, at heart asserting all parties to be inseparable and inextricably intertwined. This shared exercise of parental responsibilities implicitly holds the idea of preserving the myth of a united family, in an attempt to ease the transition to the new reality as a «parental couple» that comes to exist in lieu of the «marital couple». This concept overcomes a previously embedded belief in society that saw in marriage an indissoluble contract and finds support in the biological bond, which constitutes the last remnant of a united family, still to this day the basic structural cell of our culture. While parenthood cannot be solely underpinned by the biological context when responsibility and interpersonal criteria are not equally upheld, it is notoriously difficult to surpass entirely all biological biases, namely the underlying man-woman complementarity or, at least, the binomial bond of a two-party relationship, in light of an adequate exercise of parental duties.