Do concurso de crimes ao «concurso de ilícitos» em direito penal

Abstract

O problema do concurso em direito penal traduz-se em duas questões fulcrais: no começo, a de saber se um sujeito cometeu um ou mais-do-que-um crime; depois, caso tenha praticado vários, a de estabelecer como deverá ser sancionado. O presente estudo centrar-se-á na primeira, como se a segunda inexistisse. Não por desconsideração das consequências jurídicas do delito, mas precisamente por se entender que as consequências são isso mesmo — efeitos, reacções adequadas à conduta criminosa — e que, portanto, a fixação desta última há-de constituir um prius da tarefa dogmática.

A qualificação jurídico-penal de um comportamento protagonizado por um só agente oferece dúvidas (ao menos uma «dúvida metódica») ao julgador. Nomeadamente quanto ao número de crimes que integra. E saber quantos delitos alberga não pode deixar de passar pela identificação dos mesmos. Saber quantos, diz-se na tese, é saber quais. O problema do concurso consiste, pois, na individuação dos «factos» penalmente relevantes nela contidos. Ora, é essa individuação que não deve assentar na contagem das normas incriminadoras formalmente preenchidas. Ainda que, em momento posterior a essa contagem, a soma possa ser corrigida, por se concluir que alguns desses tipos legais se encontram em relação hierárquica, de tal modo que a aplicação de um afasta a aplicação de outro. O que equivale a dizer: sob pena de se sancionar duas vezes o mesmo desvalor criminal.

A ideia que aqui se propõe passa por uma inversão dessa maneira de pensar o concurso. Se é certo que os tipos constituem concretizações dos valores protegidos pelo direito das penas e das formas relevantes de os ofender, as condutas que atentam contra esses bens apresentam uma enorme variedade; tão grande que raramente pode afirmar-se que constituam a 'encarnação' de um só preceito ou a completa realização de dois ou mais. Ora, reduzida a problemática do concurso ao seu núcleo essencial — unidade ou pluralidade de delitos de um mesmo autor —, ultrapassadas, de outra parte, as dificuldades próprias de um ilícito assente no desvalor do resultado, e trazendo a questão do mundo abstracto das relações entre normas para o mundo dos concretos casos a julgar, fica muito perto um outro modo (simples, coerente e justo) de lidar com a matéria. Qual seja o de integrá-la no esquema normal da dogmática do «facto», identificando-a com a tarefa sempre recomeçada pelo juiz penal: a de individuar infracções. O concurso encontra assim o seu lugar na fase geral e objectiva (ainda não inapelavelmente singular) do processo de definição da antinormatividade criminal; ou seja, no juízo de ilicitude. A culpa não aumenta o número de violações das normas de determinação fixadas nesse contexto. Quando muito, retirar-lhes-á a relevância penal — não há crime sem culpa. Na verdade, os critérios dogmáticos do juízo de culpa (da afirmação ou negação da censura definitiva dirigida ao indivíduo-agente) não se alteram pela circunstância de na definição do ilícito ter existido uma dúvida concursal. Não é outro o sentido da tese adoptada, quando reconduz o problema do concurso à definição de particulares conteúdos de ilícito pessoal; à descoberta, sempre recomeçada, da correspondência entre o significado pessoal-objectivo de um caso e o significado pessoal-objectivo da norma que mais de perto o agarre. Numa palavra: ao contrário do que resulta da generalidade das construções, o concurso de crimes esgota-se num concreto e situado «concurso de ilícitos».